Warszawa, 28 czerwca 2021 r.
Raport
dotyczący pozycji dziecka w polskim postępowaniu sądowym
oraz rodzinnej mediacji transgranicznej
Bruksela, dnia 28 czerwca 2021 r.
W Polsce, w ostatniej dekadzie, wprowadzono wiele regulacji prawnych, które w
znacznym stopniu wzmocniły podmiotowość dziecka, ochronę jego dobra i praw, a także
ochronę w postępowaniach sądowych. W tym miejscu wskazać należy, m.in. wprowadzenie
postulowanych przez Rzecznika Praw Dziecka1
instytucji prawnych, w szczególności:
– zakazu stosowania wobec dzieci kar cielesnych,
– prawa dziecka do wychowania przez oboje rodziców,
– uszczelnienia systemu ochrony zdrowia dzieci po urodzeniu, co zapobiega
„zagubieniu dziecka w systemie”,
– uszczelnienia systemu adopcji dziecka oraz wprowadzenie adopcji ze wskazaniem, co
ogranicza nielegalną adopcję,
– zwiększenia ochrony materialnokarnej dzieci, m.in. poprzez wprowadzenie prawnego
obowiązku zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa na tle seksualnym
wobec dziecka, podniesienie sankcji karnej za niektóre przestępstwa na szkodę dzieci,
w tym ciężkiego uszkodzenie ciała, bezprawnego pozbawienia wolności, porzucenia,
uprowadzenia,
– zakazu przedawnienia karalności przestępstwa na tle seksualnym przeciwko dziecku
do czasu ukończenia przez pokrzywdzonego 30. roku życia,
– szczególnej procedury przesłuchania dziecka osoby pokrzywdzonej i dziecka jako
świadka w postępowaniu karnym,
– obowiązku sądu wysłuchania dziecka w sprawach dotyczących jego osoby lub
majątku, jeżeli rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień dojrzałości dziecka na to
pozwala oraz uwzględnianie zdania i rozsądnego życzenia dziecka,
– ustawowego uregulowania przeciwdziałania przemocy domowej i uregulowania
pieczy zastępczej,
– obligatoryjnego orzekania przez sądy zakazu pracy z dziećmi w przypadku osób
skazanych za przestępstwo na tle seksualnym przeciwko dziecku.
To tylko niektóre z regulacji, które stanowią, że możemy mówić o rzeczywistej ochronie
dzieci w polskim prawie. Nie oznacza to jednak, że obowiązujące regulacje są wystarczające.
W mojej ocenie nie zwalnia to nas, jako państwa polskiego, od poprawienia, uszlachetnienie
tego co jest, od szukania nowych rozwiązań, lepiej zabezpieczających prawa dzieci,
dochodzonych na drodze postępowań sądowych.
Poniżej wskazane zostaną najważniejsze problemy i potrzeby, z jakimi w mojej ocenie
mierzą się dzieci w postępowaniach sądowych w Polsce. W ujęciu syntetycznym, proponuje
się podzielić przedmiotowe kwestie na trzy obszary:
- dziecko jako podmiot w postępowaniu cywilnym,
- dziecko jako podmiot w postępowaniu karnym – zarówno jako osoba pokrzywdzona,
jak i sprawca, - dziecko sprawca czynu karalnego – podmiot w postępowaniu w sprawach nieletnich.
Dziecko w postępowaniu cywilnym
1. udział dziecka w postępowaniu sądowym
Europejska konwencja o wykonywaniu praw dzieci zapewnia dzieciom:
1. prawo do informacji o toczącym się, a dotyczącym ich postępowaniu,
2. możliwość wyrażenia własnej opinii,
3. prawo do żądania wyznaczenia niezależnego przedstawiciela ich interesów,
4. prawo do żądania obecności wybranych osób w postępowaniach przed sądem,
5. prawo do bycia informowanym o ewentualnych skutkach jego stanowiska oraz o ewentualnych skutkach każdej decyzji.
Realizacja powyższych uprawnień napotyka ograniczenia w polskiej procedurze cywilnej.
Polskie prawo i sądy wciąż zbyt małą wagę przywiązują do przestrzegania prawa dziecka,
takich jak: prawo do uczestniczenia w postępowaniu czy prawo do wypowiedzi, ale również
prawo do dostępu do informacji. Praktyką jest reprezentowanie małoletniego przez jednego z
rodziców w sprawach o: uregulowanie kontaktów, zakazanie osobistej styczności z
dzieckiem, pozbawienie, ograniczenie czy zawieszenie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem.
Rodzic reprezentuje w tych postępowaniach jednocześnie samego siebie.
Stan obecny: Obowiązujące przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (art. 573 § 1 k.p.c.)
nie nadają dziecku statusu strony postępowania sądowego w sprawach dotyczących jego
osoby. Również Sąd Najwyższy opowiedział się przeciwko potrzebie przyznania dziecku
statusu uczestnika postępowania w sprawach o pozbawienie czy ograniczenie władzy rodzicielskiej oraz o odebranie dziecka.
W doktrynie prawa uważa się powyższe stanowisko Sądu Najwyższego za nietrafne.
Regulacja prawna i stanowisko Sądu Najwyższego jest krytykowane także przez sędziów
rodzinnych.
Uzasadnienie zmiany: Brak jednoznacznego przyznania dziecku statusu uczestnika
postępowania cywilnego skutkuje faktycznym pozbawianiem go udziału w dotyczących go
sprawach rodzinnych i opiekuńczych. W chwili obecnej, w zasadzie w żadnym postępowaniu
rodzinnym dotyczącym relacji pomiędzy rodzicami, dziecko nie bierze udziału, a jego interes
nie jest należycie reprezentowany. Dziecko nie jest reprezentowane przez kuratora, który
w innego rodzaju postępowaniach wspomaga sąd w określeniu tego, co jest najlepsze dla
dobra dziecka. Wykluczona jest także procesowa reprezentacja dziecka przez
profesjonalnego pełnomocnika, który działałby zgodnie ze wskazaniami i życzeniami
dziecka.
Wprawdzie sąd rodzinny lub opiekuńczy ma obowiązek dbałości o dobro dziecka z urzędu,
jednakże powinność ta nie jest rozwiązaniem wystarczającym dla zagwarantowania
reprezentacji dziecka w procesie sądowym. Skonfliktowani rodzice często nie są w stanie
wybrać najlepszego dla dziecka sposobu sprawowania opieki, nie potrafią także oddzielić
własnych potrzeb od potrzeb dziecka, zapominając, że to właśnie potrzeby dziecka muszą
być priorytetem. W sprawach o ograniczenie czy pozbawienie władzy rodzicielskiej,
orzeczenie sądu często pozostaje poza kontrolą sądu II instancji, ponieważ dziecko nie będąc
stroną postępowania, takiego orzeczenia nie może zaskarżyć.
Rekomendacja: Dziecko powinno być uczestnikiem postępowania we wszystkich sprawach
dotyczących jego osoby, a z chwilą ukończenia lat 13 powinno być uprawnione do
osobistego udziału w postępowaniu sądowym.
Takie rozwiązanie przewiduje opracowany w latach 2013 – 2018 przez Komisję
Kodyfikacyjną Prawa Rodzinnego przy Rzeczniku Praw Dziecka Projekt Kodeksu
rodzinnego. Projekt kładzie nacisk na podmiotowość dziecka w relacjach z rodzicami oraz w
postępowaniu sądowych, wprowadza ochronę dziecka poczętego, dziecka bez obywatelstwa
pozostawionego bez opieki, zwiększa ochronę dziecka adoptowanego i dziecka
biologicznego rodziców, a także dziecka ubezwłasnowolnionego po osiągnięciu przez nie 18.
roku życia. Przewiduje także instytucję adwokata dziecka, definiuje po raz pierwszy w
polskim prawie podstawowe pojęcia prawa rodzinnego, takie jak m.in.: dobro dziecka, relacje
rodzinne, sytuacje wychowawcze, wprowadza odpowiedzialność rodzicielską w miejsce
władzy rodzicielskiej – władztwa rodzica nad dzieckiem. Projekt dopuszcza
odpowiedzialność rodzicielską wykonywaną naprzemiennie, ale tylko w sytuacji, gdy służy
ona dobru dziecka. To jedynie sygnalizacja rozwiązań przyjętych w Projekcie. W mojej
ocenie rozwiązania te powinny być inspiracją dla polskiego ustawodawcy, powinny być jak
najszybciej wprowadzone do polskiego systemu prawnego.
- wysłuchanie dziecka w postępowaniu cywilnym
Stan obecny: Przepisy polskiego Kodeksu postępowania cywilnego nakładają na sąd
obowiązek wysłuchania dziecka w postępowaniu procesowym w sprawach cywilnych
dotyczących osoby małoletniego dziecka (art. 216¹) oraz w postępowaniu nieprocesowym
w sprawach dotyczących zarówno osoby, jak i majątku małoletniego (576 § 2). Przepisy
wskazują jedynie, że wysłuchanie odbywa się poza salą posiedzeń sądowych.
Uzasadnienie zmiany: W dalszym ciągu brakuje regulacji, która określałaby sposób, formę
i warunki prowadzenia wysłuchania dziecka. Małoletni wysłuchiwany w postępowaniu
cywilnym, w przeciwieństwie do dziecka zeznającego w postępowaniu karnym w charakterze
pokrzywdzonego czy świadka (poniżej 15. roku życia), nie ma jasno określonych praw
i obowiązków.
Rekomendacja: Należy uzupełnić przepisy postępowania cywilnego o regulacje dotyczące
sposobu przygotowania wysłuchania, warunków, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia
przeznaczone do przeprowadzenia takich wysłuchań, w tym ich wyposażenie techniczne,
mając na względzie konieczność zapewnienia swobody wypowiedzi i poczucia
bezpieczeństwa wysłuchiwanego dziecka. W mojej ocenie należy skorzystać z rozwiązań
prawnych przewidzianych dla przesłuchania dziecka w postępowaniu karnym (art. 185 a i
nast. Kodeksu postępowania karnego). - wymagania wobec kuratora reprezentującego dziecko
Stan obecny: Zasadą polskiego prawa rodzinnego jest reprezentowanie dzieci przez
rodziców, a wyjątkiem reprezentowanie dzieci przez kuratora. W każdej sprawie, w której
w postępowaniu sądowym – jako strony lub uczestnicy – występują rodzice i dzieci, sąd ma
obowiązek badać, czy nie zachodzi hipotetyczna możliwość kolizji interesów między nimi.
Ta kolizja interesów jest zagrożeniem dobra dziecka. W przypadku kolizji interesów
rodziców i dziecka, żadne z rodziców nie może reprezentować dziecka przed sądem. Jeżeli
zaś żadne z rodziców nie może reprezentować dziecka przed sądem, to reprezentuje je
kurator ustanowiony przez sąd opiekuńczy (art. 99 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).
Przed ustanowieniem kuratora w sprawach dotyczących osoby i majątku dziecka, sąd
powinien ustalić, czy dziecko jest uczestnikiem postępowania. W postępowaniu w sprawie
ograniczenia albo pozbawienia władzy rodzicielskiej, odebrania dziecka,, zgodnie ze
stanowiskiem Sądu Najwyższego, dziecko nie jest uczestnikiem postępowania. Dlatego w
sprawach o ograniczenie, pozbawienie lub zawieszenie władzy rodzicielskiej dziecko nie ma
żadnej reprezentacji w postępowaniu, nie ustanawia się dla niego nawet kuratora.
Kuratorem reprezentującym dziecko może być ustanowiony adwokat lub radca prawny, który
wykazuje szczególną znajomość spraw dotyczących dziecka, tego samego rodzaju lub
rodzajowo odpowiadających sprawie, w której wymagana jest reprezentacja dziecka lub
ukończył szkolenie dotyczące zasad reprezentacji dziecka, praw lub potrzeb dziecka (art. 991 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego). Przepisy dopuszczają możliwość ustanowienia kuratorem również inną osobę posiadającą wyższe wykształcenie prawnicze i wykazującą znajomość potrzeb dziecka, w przypadku gdy stopień skomplikowania sprawy tego nie wymaga. Kuratorem może być ustanowiona także inna osoba, nieposiadająca wykształcenia prawniczego, jeżeli zdaniem sądu przemawiają za tym szczególne okoliczności.
Uzasadnienie zmiany: Obowiązujące przepisy nie gwarantują, że funkcja kuratora małoletniego w postępowaniu cywilnym będzie powierzana osobom odpowiednio do tego przygotowanym profesjonalnie. Nadal zdarzają się przypadki ustanawiania kuratorem dziecka osób przypadkowych (np. pracownik sekretariatu sądowego), które nie gwarantują odpowiedniej reprezentacji dobra i interesów dziecka w postępowaniu sądowym.
Rekomendacja: Należy tak ukształtować kwalifikacje kuratora dziecka w postępowaniu cywilnym, aby dawał on gwarancje właściwej reprezentacji dziecka. Kuratorem powinna być osoba odpowiednio do tego przygotowana profesjonalnie. W mojej ocenie polski ustawodawca powinien przyjąć rozwiązanie ustanawiające kuratorem dziecka wyłącznie adwokata lub radcę prawnego. Możliwe jest także wprowadzenie w takich sprawach obligatoryjnej reprezentacji dziecka przez adwokata dziecka. Państwo polskie powinno podjąć właściwe środki w celu wsparcia prowadzenia szkoleń specjalistycznych dla prawników występujących w roli kuratora dziecka. Konieczne jest podniesienie stawek wynagrodzenia za wykonywanie czynności kuratora dziecka przez profesjonalnego pełnomocnika – obecnie obowiązujące (40% minimalnego wynagrodzenia za wykonywanie nieopłatnej pomocy prawnej udzielonej przez państwo) nie zachęca do wykonywania tej funkcji przez adwokatów i radców prawnych. - ustalenie pochodzenia dziecka w postępowaniu sądowym
Stan obecny: Prawo do poznania własnego pochodzenia jest jednym z fundamentalnych
praw przysługujących dziecku (art. 7 Konwencji o prawach dziecka). Obowiązujące w Polsce
prawo rodzinne stoi na gruncie biologicznych podstaw pokrewieństwa. Polski Kodeks
postępowania cywilnego nie zawiera przepisów szczególnych dotyczących przeprowadzania
badań DNA dla celów dowodowych. Pobranie materiału genetycznego do badań DNA bez
zgody osoby uprawnionej do jej wyrażenia jest prawnie niedopuszczalne. Nie ma też
obowiązku poddania się takim badaniom. Zgoda ma charakter bezwzględny i od tej zasady
nie są przewidziane żadne wyjątki. Zdarzają się przypadki, gdy sądy napotykają na
przeszkody w postaci niemożności przeprowadzenia dowodu z badań DNA (ze względu na
brak zgody osoby uprawnionej) w celu ustalenia pochodzenia dziecka. Odmowa zgody na
badanie DNA stała się jednym ze środków obrony strony pozwanej, często prowadzącym do
ubezskutecznienia żądania ustalenia ojcostwa, zaprzeczenia ojcostwa czy też ustalenia
bezskuteczności uznania ojcostwa.
Uzasadnienie zmiany: Dziecko ma prawo do pełnej wiedzy o swoim pochodzeniu. Badania genetyczne są standardowym środkiem dowodowym w procesie o ustalenie lub zaprzeczenie pochodzenia dziecka. Obecnie obowiązujące przepisy nie służą dostatecznie ustalaniu praw stanu. Brakuje przepisów, które określałyby zasady przeprowadzania badań DNA w postępowaniu cywilnym, w tym kwestię zgody osoby uprawnionej.
Rekomendacja: Konieczna jest zmiana przepisów. Prawo powinno wprowadzić obowiązek poddania się badaniom DNA w sprawach o ustalenie pochodzenia dziecka. Dziecko powinno być reprezentowane w postępowaniu przez adwokata dziecka. - brak przepisu określającego termin do złożenia przez rodziców w imieniu dziecka oświadczenia o odrzuceniu spadku
Stan obecny: Zgodnie z polskim Kodeksem cywilnym, oświadczenie o przyjęciu lub
odrzuceniu spadku może być złożone w ciągu sześciu miesięcy od dnia, w którym
spadkobierca dowiedział się o tytule swego powołania. Brak takiego oświadczenia lub
złożenie go z uchybieniem terminowi jest równoznaczne z przyjęciem spadku z
dobrodziejstwem inwentarza (art. 1015). W odniesieniu do spadkobierców małoletnich,
dziedziczących po swoich rodzicach – po odrzuceniu przez nich spadku – termin do złożenia
oświadczenia biegnie od dnia, w którym rodzice odrzucili spadek. Odrzucenie spadku przez
dziecko jest czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu jego majątkiem, Z tego
względu rodzic – zamierzający odrzucić spadek w imieniu dziecka – musi wystąpić o
zezwolenie na to do sądu opiekuńczego (art. 101 § 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).
Przepisy nie określają, od kiedy powinien być liczony okres 6 miesięcy na złożenie przez
rodzica dziecka – w jego imieniu – oświadczenia o dorzuceniu spadku. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego nie jest w tym zakresie jednolite.
Uzasadnienie zmiany: Brak określenia w przepisach zasady liczenia terminu 6 miesięcy na
złożenie przez dziecko oświadczenia o odrzuceniu spadku oraz niejednolite orzecznictwo
Sądu Najwyższego narusza możliwość realizacji – na zasadzie równych praw –
konstytucyjnego prawa do uzyskania ochrony prawnej (art. 45 ust. 1 i art. 32 ust. 1
Konstytucji RP). Zaniechanie złożenia oświadczenia przez rodzica lub złożenie po upływie
terminu może skutkować niekorzystną dla dziecka sytuacja prawną i faktyczną.
Rekomendacja: Konieczne jest uzupełnienie przez polskiego ustawodawcę obowiązujących
przepisów poprzez wskazanie sposobu liczenia terminu 6 miesięcy na złożenie oświadczenia
przez dziecko o odrzuceniu spadku. W mojej ocenie, dziecko powinno być reprezentowane
obligatoryjnie przez adwokata dziecka, który w sposób profesjonalny zagwarantuje ochronę
interesów dziecka w postępowaniu cywilnym. - brak przepisów regulujących procedurę oraz kompetencje pracowników służb
sądowych, wspierania rodziny, pomocy społecznej i policji przy czynnościach odbioru
dziecka z rodziny biologicznej
Stan obecny: Postępowanie o odebranie dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest prowadzone w sytuacji, kiedy rodzice potrzebują pomocy dla właściwego wykonywania władzy rodzicielskiej (rodzina przeżywa przejściowe trudności opiekuńczo-wychowawcze) lub gdy prowadzone jest postępowanie w trybie Konwencji haskiej o cywilnych aspektach uprowadzenia dziecka za granicę. Przepisy o przymusowym odebraniu dziecka mają zastosowanie także do wykonania orzeczeń regulujących kontakty rodzica z dzieckiem, nakazujących wydanie dziecka przez rodzica, któremu powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej oraz zobowiązujących drugiego rodzica do odprowadzenia dziecka. Postępowanie sądowe dotyczące przymusowego odebrania dziecka regulują przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (art. 5981 i nast.). Jeżeli zobowiązany nie zastosuje się do postanowienia sądu – na wniosek uprawnionego – sąd zleca kuratorowi sądowemu przymusowe odebranie dziecka (art. 5986 i nast.). Na żądanie kuratora policja jest zobowiązana do udzielenia pomocy przy czynnościach związanych z przymusowym odebraniem dziecka. Przy przymusowym odebraniu dziecka obecny musi być uprawniony do sprawowania pieczy nad dzieckiem, osoba lub przedstawiciel instytucji przez niego upoważnieni.
Uzasadnienie zmiany: Dziecko nie jest stroną postępowania sądowego, nie jest reprezentowane przez profesjonalny podmiot. Przepisy nie regulują procedury i kompetencji osób biorących udział w przymusowym odebraniu dziecka. Przepisy nie przewidują pomocy psychologa w procedurze odebrania dziecka.
Rekomendacja: Dziecko powinno mieć legitymację procesową w postępowaniu sądowym, powinno być reprezentowane przez adwokata dziecka. Należy także uzupełnić przepisy w zakresie procedury i kompetencji osób uczestniczących w czynności odebrania dziecka. Dziecko ma prawo do korzystania z pomocy psychologa i państwo polskie powinno prawo to ustawowo zagwarantować. - funkcjonowanie biegłych psychologów powoływanych w postępowaniach sądowych i postępowaniu przygotowawczym (prokuratorskim)
Stan obecny: aktualny model funkcjonowania biegłych psychologów nie gwarantuje
powoływania w postępowaniach sądowych i postępowaniu przygotowawczym osób, które
zapewniają wydawanie prawidłowych merytorycznie, rzetelnych i terminowych opinii.
W szczególności nie zapewnia on odpowiedniego procesu weryfikacji kompetencji
kandydatów na biegłych sądowych, jak również umożliwia powoływanie jako biegłych osób
nie dających rękojmi należytego wykonywania czynności biegłego.
Uzasadnienie zmiany: Kompetencje biegłych psychologów powoływanych w sprawach
rodzinnych, opiekuńczych i karnych mają istotne znaczenie dla zagwarantowania dzieciom ochrony ich dobra i praw.
Rekomendacje: Państwo polskie w trybie pilnym powinno podjąć działania w celu zagwarantowania odpowiedniego poziomu kompetencji biegłych psychologów.
Dziecko w postępowaniu karnym
Działania polskiego ustawodawcy, dotyczące ochrony dzieci w obszarze prawa karnego, podjęte w ciągu ostatnich kilkunastu lat, uwzględniają większość postulatów Rzecznika Praw Dziecka. Mają one istotne znaczenie dla zabezpieczenia dobra i ochrony praw dzieci. W ich polu zainteresowania są w szczególności dzieci pokrzywdzone przestępstwem. Dzieci mogą być także sprawcami czynów zabronionych. Im także należna jest szczególna troska w postępowaniu karnym i zagwarantowanie przysługujących im praw, zawartych w Konwencji o prawach dziecka oraz aktach prawa unijnego, dotyczących dzieci. Prawa oskarżonych i podejrzanych dzieci, o których mowa w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady stanowią istotne elementy prawa do rzetelnego procesu sądowego.
a) Dziecko jako osoba pokrzywdzona lub świadek przestępstwa
8. przesłuchanie dziecko pokrzywdzonego i świadka w postępowaniu karnym
Stan obecny: Przepisy Kodeksu postępowania karnego przewidują szczególny tryb i warunki
przesłuchania dziecka, które w chwili przesłuchania nie ukończyło lat 15, skrzywdzonego
przestępstwem z grupy: przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, przeciwko rodzinie
i opiece oraz przeciwko wolności (art. 185a. i art. 185d). Do dziecka, które było świadkiem
przestępstwa z grupy: przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności oraz
przeciwko rodzinie i opiece, szczególny tryb i warunki przesłuchania stosuje się do stanu,
w którym dziecko w chwili przesłuchania nie ukończyło 15. roku życia (art. 185b i art. 185d).
Uzasadnienie zmiany: Każde dziecko, a więc także to w wieku między 15. a 18. rokiem
życia wymaga takiej samej – szczególnej – troski i opieki w postępowaniu karnym.
Rekomendacja: Należy poszerzyć ochronę prawną dzieci pokrzywdzonych oraz dzieci
świadków każdego przestępstwa, przesłuchiwanych w postępowaniu karnym, poprzez
objęcie szczególnym trybem i warunkami przesłuchania, określonymi w art. 185a i nast.
Kodeksu postępowania karnego każdego dziecka – do 18. roku życia w chwili przesłuchania.
9. podniesienie wieku szczególnej ochrony materialnoprawnej dziecka do 18. roku
życia
Stan obecny: Polski Kodeks karny przewiduje szczególną ochronę materialnokarną dzieci do
15 r. życia w chwili czynu. W świetle przepisów prawa polskiego (m.in. Kodeks cywilny, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawa o Rzeczniku Praw Dziecka) oraz prawa międzynarodowego (m.in. Konwencja o prawach dziecka, Konwencja o cyberprzestępczości), – dzieckiem jest każda osoba poniżej 18. roku życia.
Uzasadnienie zmiany: Szczególnej ochrony wymagają wszystkie dzieci, a więc i te w przedziale wiekowym od 15. do 18. roku życia.
Rekomendacja: Należy wprowadzić odpowiednie regulacje do polskiego Kodeksu karnego oraz polskiego Kodeksu postępowania karnego.
10. kurator procesowy dziecka w postępowaniu karnym
Stan obecny: Rodzic dziecka nie może, działając w charakterze przedstawiciela
ustawowego, wykonywać praw dziecka jako pokrzywdzonego w polskim postępowaniu
karnym, jeżeli oskarżonym jest drugi z rodziców (rodzic krzywdzący). W procesie karnym,
na zasadzie odesłania systemowego, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu rodzinnego i
opiekuńczego dotyczące kuratora procesowego dziecka. Zakaz reprezentacji dziecka przez
rodziców, w przypadku możliwej kolizji interesów między nimi, obowiązuje przed sądem
oraz każdym organem państwowym. W takiej sytuacji, do reprezentacji dziecka i
wykonywania jego praw w postępowaniu karnym uprawniony jest kurator ustanowiony przez
sąd opiekuńczy (kurator procesowy).
Zgodnie z art. 991 § 1 i 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, kuratorem reprezentującym
dziecko może być ustanowiony wyłącznie adwokat lub radca prawny. Osoby te muszą jednak
spełniać dodatkowe kryteria, określone ustawą. Muszą wykazywać się szczególną
znajomością spraw dotyczących dziecka w postępowaniu karnym lub ukończyć szkolenie
dotyczące zasad reprezentacji dziecka, praw lub potrzeb dziecka.
Jeżeli dobro dziecka nie stoi na przeszkodzie, kurator ma obowiązek udzielania informacji
dotyczących przebiegu postępowania karnego, podjętych w jego toku czynności rodzicowi
niekrzywdzącemu. Informacje udzielane są, na wniosek tego rodzica, w formie pisemnej lub
przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej.
Kurator uzyskuje od rodzica niekrzywdzącego informacje o dziecku, jego stanie zdrowia,
sytuacji rodzinnej i środowisku, w zakresie niezbędnym do reprezentacji dziecka. Kurator
może zwrócić się o informacje o dziecku również do organów lub instytucji oraz
stowarzyszeń i organizacji społecznych, do których należy dziecko lub które świadczą
dziecku pomoc.
Jeżeli rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień dojrzałości dziecka na to pozwalają, kurator
reprezentujący dziecko nawiązuje z dzieckiem kontakt i informuje je o podejmowanych
czynnościach w postępowaniu i sposobie zakończenia oraz konsekwencjach podjętych
działań dla sytuacji prawnej dziecka, w sposób zrozumiały i dostosowany do stopnia jego
rozwoju (art. 992 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).
Uzasadnienie zmiany: Przepisy dotyczące kuratora procesowego dziecka w postępowaniu karnym były postulowane przez Rzecznika Praw Dziecka w okresie pełnienia funkcji (przez 10 lat). Zostały wprowadzone ustawą z dnia 16 maja 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1146) i weszły w życie 19 września 2019 r. Wraz ze zmianą przepisów, do chwili obecnej nie opracowano list adwokatów i radców prawnych, spełniających ustawowe wymogi kwalifikacji uprawniających te osoby do wykonywania funkcji kuratora procesowego dziecka w postępowaniu karnym. Występują faktyczne trudności z ustanowieniem kuratorem profesjonalnego pełnomocnika z powodu nieprzygotowania adwokatów i radców prawnych do pełnienia tej funkcji.
Rekomendacja: Obowiązujące przepisy gwarantują, że funkcja kuratora procesowego dziecka w postępowaniu karnym będzie powierzana tylko osobom odpowiednio do tego przygotowanym profesjonalnie, co zabezpieczy dobro dziecka i właściwą jego reprezentację w postępowaniu. Niezwłocznie państwo polskie powinno podjąć działania, zmierzające do stworzenia list adwokatów i radców prawnych, mających kwalifikacje do bycia kuratorem procesowym dziecka w postępowaniu karnym. Należy także podjąć czynności dotyczące ustalenia wynagrodzenia za pełnienie funkcji kuratora procesowego dziecka, gdyż obowiązujące stawki nie zachęcają profesjonalnych pełnomocników do podjęcia się tej roli.
11. pouczenia o prawach i obowiązkach w postępowaniu karnym dla dzieci pokrzywdzonych przestępstwem oraz dzieci świadków przestępstw
Stan obecny: Zgodnie z polskim Kodeksem postępowania karnego (art.16), organ
prowadzący postępowanie jest obowiązany pouczyć uczestników postępowania
(pokrzywdzonego, świadka, oskarżonego) o ciążących obowiązkach i o przysługujących
uprawnieniach. W praktyce, organ posługuje się określonymi formularzami. Jeden
egzemplarz pouczenia jest załączany do akt sprawy, drugi – uczestnik ma możliwość
zabrania do domu. Wzory pouczeń dla osób pokrzywdzonych i świadków przestępstw
określają: rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 września 2020 r. w sprawie
określenia wzoru pouczenia o uprawnieniach i obowiązkach pokrzywdzonego w
postępowaniu karnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1619) oraz rozporządzenie Ministra
Sprawiedliwości z dnia 14 września 2020 r. w sprawie określenia wzoru pouczenia o
uprawnieniach i obowiązkach świadka w postępowaniu karnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1620).
Uzasadnienie zmiany: Polskie prawo i praktyka nie różnicują – z uwagi na wiek, poziom
dojrzałości, zdolności rozumienia – przekazywanych informacji o prawach i obowiązkach
procesowych uczestników postępowania. Obecnie opracowane formularze w sposób istotny
informują pokrzywdzonego i świadka o uprawnieniach i obowiązkach w postępowaniu
karnym, nadal jednak nie są zróżnicowane pod kątem wieku i stopnia dojrzałości dziecka.
Rekomendacja: Pouczenia kierowane do dzieci pokrzywdzonych przestępstwem lub dzieci świadków przestępstwa powinny być sformułowane w prostym i przystępnym języku. Informacje przekazywane ustnie i pisemnie muszą być dostosowane do wieku dziecka, jego poziomu dojrzałości, zdolności rozumienia, przekazywane z uwzględnieniem trudności komunikacyjnych. W tym zakresie może pomóc materiał wizualny. Należy także sprawdzić, czy dziecko czuje się należycie poinformowane o swoich prawach i obowiązkach oraz czy wie, czego spodziewać się podczas postępowania. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości, określające sposób przygotowania przesłuchania prowadzonego w trybie art. 185a-c Kodeksu postępowania karnego, dotyczy wyłącznie przygotowania dziecka do lat 15, przesłuchiwanego jako pokrzywdzony lub świadek ściśle określonych przestępstw. Dotyczy więc tylko niewielkiego obszaru uprawnień i obowiązków procesowych dzieci. Dodatkowo, nie obejmuje dzieci między 15. a 18. rokiem życia.
b) Dziecko jako sprawca przestępstwa
Zgodnie z polskim prawem karnym, na zasadach określonych w Kodeksie karnym odpowiada ten, kto popełnił czyn zabroniony po ukończeniu 17 lat. Oznacza to, że dziecko w wieku od 17. do 18. roku życia odpowiada karnie tak samo jak osoba dorosła. Jak osoba dorosła, może odpowiadać także dziecko, które ukończyło 15 lat i dopuszcza się czynu zabronionego wymienionego enumeratywnie w przepisie. Dotyczy to: zabójstwa, ciężkiego uszkodzenia ciała, sprowadzenia zdarzenia powszechnie niebezpiecznego, porwania statku wodnego lub powietrznego, katastrofy w komunikacji, gwałtu wobec osoby poniżej lat 15, gwałtu zbiorowego, gwałtu ze szczególnym okrucieństwem, gwałtu na wstępnym, zstępnym, przysposobionym, przysposabiającym, rodzeństwie, czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej, w następstwie czego poniosły one ciężki uszczerbek na zdrowiu, wzięcia zakładnika, a także rozboju. Brane są również pod uwagę okoliczności sprawy, stopień rozwoju sprawcy, jego warunki i właściwości osobiste oraz fakt, że poprzednio stosowane wobec nieletniego środki wychowawcze lub poprawcze okazały się bezskuteczne.
12. pouczenie dziecka podejrzanego o przysługujących mu uprawnieniach i ciążących obowiązkach w postępowaniu karnym
Stan obecny: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie określenia wzoru
pouczenia o uprawnieniach i obowiązkach podejrzanego w postępowaniu karnym nie zawiera
specjalnej formuły pouczenia dla dzieci będących podejrzanymi w postępowaniu karnym.
Ta sama sytuacja dotyczy dziecka zatrzymanego w postępowaniu karnym. Wzór pouczenia
dla podejrzanego określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 września 2020
r. w sprawie określenia wzoru pouczenia o uprawnieniach i obowiązkach podejrzanego
w postępowaniu karnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1618), wzór pouczenia o uprawnieniach
tymczasowo aresztowanego w postępowaniu karnym reguluje rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 13 kwietnia 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 513), wzór pouczenia o uprawnieniach zatrzymanego w postępowaniu karnym – rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 835), wzór pouczenia o uprawnieniach zatrzymanego na podstawie europejskiego nakazu aresztowania – rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 11 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. - 874).
Uzasadnienie zmiany: Obowiązkiem państwa polskiego jest ustanowienie gwarancji procesowych mających zapewnić dzieciom będącym podejrzanymi lub oskarżonymi w postępowaniu karnym możliwość zrozumienia i śledzenia przebiegu postępowania. Obowiązujący wzór pouczenia kierowany jest do osób, które w myśl polskiego Kodeksu karnego są osobami dorosłymi i młodocianymi, odpowiadającymi za popełnienie przestępstwa. Chodzi tu o sprawców czynów zabronionych, którzy ukończyli 17 lat. Na podstawie art. 10 § 2 Kodeksu karnego, na zasadach określonych w tym Kodeksie mogą odpowiadać nieletni, którzy ukończyli 15. rok życia. Dotyczy to sytuacji, w której nieletni dopuścili się czynu zabronionego – określonego ciężkiego przestępstwa. We wzorze pouczenia pominięto informację o prawie dziecka do obligatoryjnej obrony z art. 79 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania karnego. Brak czytelnego, zrozumiałego dla dziecka pouczenia może pozbawić je skorzystania z wszystkich gwarancji procesowych. Istotne jest także zagwarantowanie przysługującego dzieciom prawa do rzetelnego procesu sądowego oraz zapobieganie ponownemu popełnieniu przez nie przestępstw, a także wspieranie ich integracji społecznej.
Rekomendacja: Należy przygotować specjalną formę pouczenia dla dzieci podejrzanych lub zatrzymanych w postępowaniu karnym, z uwzględnieniem wytycznych określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/800 z dnia 11 maja 2016 r. w sprawie gwarancji procesowych dla dzieci będących podejrzanymi lub oskarżonymi w postępowaniu karnym, zwanej dalej: dyrektywą 2016/800 (art. 4 ust. 2). Informacje powinny być przekazane dziecku zarówno na piśmie, jak i ustnie, powinny być sformułowane w prostym i przystępnym języku. Godnym rozważenia jest opracowanie pouczenia w formie książeczki, szczególnie dla dzieci młodszych. Osoba służąca dziecku wsparciem powinna sprawdzić, czy czuje się ono należycie poinformowane o swoich prawach oraz czy wie, czego spodziewać się podczas postępowania. Przygotowanie powinno mieć miejsce na krótko przed przesłuchaniem.
Powyższa rekomendacja dotyczy także dzieci tymczasowo aresztowanych, zatrzymanych w postępowaniu karnym i dzieci zatrzymanych na podstawie europejskiego nakazu aresztowania.
13. pomoc adwokata dla dziecka
Stan obecny: Polski Kodeks postępowania karnego wprowadza obligatoryjną obronę m.in. w
przypadku, gdy oskarżony nie ukończył 18 lat (art. 79 § 1 pkt 1). Jednocześnie w pouczeniu o
uprawnieniach i obowiązkach podejrzanego wskazuje się, że podejrzany ma prawo do
korzystania z pomocy ustanowionego przez siebie obrońcy. Jeżeli podejrzany wykaże, że nie
stać go na obrońcę, może złożyć wniosek o wyznaczenie mu przez sąd obrońcy z urzędu.
Brak w polskim Kodeksie postępowania karnego precyzyjnego uregulowania możliwości
przeprowadzenia przez podejrzane dziecko konsultacji z obrońcą przed pierwszym
przesłuchaniem w ramach przedstawienia zarzutów. Z art. 313 § 1 Kodeksu postępowania
karnego wynika konieczność niezwłocznego przesłuchania podejrzanego dziecka po
ogłoszeniu mu postanowienia o przedstawienia zarzutów. Możliwość przesłuchania z
udziałem obrońcy, ale jedynie już „ustanowionego” w sprawie przewiduje art. 301 Kodeksu
postępowania karnego. Przepis ten nie daje jednak podstaw do konsultacji przed
przystąpieniem do przesłuchania.
Uzasadnienie zmiany: Pomoc adwokata, przysługująca podejrzanemu dziecku, które nie
ukończyło 18 lat powinna być dostępna dla dziecka niezwłocznie. Nie może być ona
uzależniona od tego, czy podejrzany ustanowi obrońcę z wyboru lub będzie musiał
wykazywać, że nie jest w stanie ponieść kosztów obrony z wyboru i kierować wniosek do
sądu o wyznaczenie obrońcy z urzędu. Oczekiwanie przez organ procesowy wypełnienia
wszystkich tych działań trwa w czasie i pozbawia dziecko pomocy obrońcy – jakże ważnej
dla ochrony praw dziecka – przy pierwszych czynnościach procesowych. Polskie przepisy
niewłaściwie regulują kwestie dostępu podejrzanego dziecka do obrońcy w związku z
pierwszym przesłuchaniem.
Brak podstaw prawnych umożliwiających odbycie konsultacji z obrońcą przed
przystąpieniem do pierwszego przesłuchania stanowi naruszenie prawa dostępu do adwokata
„przed przesłuchaniem” (art. 6 ust. 4 dyrektywy 2016/800 oraz art. 3 ust. 2 lit a. dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/48/UE z dnia 22 października 2013 r. w sprawie
prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym
europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej
o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami
konsularnymi w czasie pozbawienia wolności, zwanej dalej dyrektywą 2013/48/UE).
Taka sytuacja dziecka w postępowaniu karnym odbiega od standardów określonych
dyrektywą 2016/800. Podejrzanym dzieciom należy umożliwić dostęp do adwokata w takim
terminie i w taki sposób, aby skutecznie mogli realizować przysługujące im prawo do
obrony. Państwa członkowskie powinny zapewnić, aby prawo krajowe gwarantowało
skuteczne wykonywanie prawa do pomocy adwokata.
Rekomendacja: Należy dostosować przepisy polskiego Kodeksu postępowania karnego do
wymagań prawa unijnego w zakresie zagwarantowania dzieciom prawa dostępu do adwokata na najwcześniejszym etapie postępowania karnego, tj. już przy pierwszych czynnościach z udziałem dziecka.
- poufność porozumiewania się pomiędzy dzieckiem podejrzanym a jego adwokatem w postępowaniu karnym
Stan obecny: Dyrektywa 2016/800 wskazuje na konieczność zachowania zasady poufności
porozumiewania się pomiędzy dzieckiem i jego adwokatem przy wykonywaniu prawa do
pomocy adwokata (art. 6 ust. 5). Takie porozumiewanie obejmuje spotkania, korespondencję,
rozmowy telefoniczne oraz inne formy porozumiewania się dozwolone na mocy prawa
krajowego. Polski Kodeks postępowania karnego przewiduje możliwość zastrzeżenia
nadzoru porozumiewania się osoby podejrzanej lub oskarżonej albo zatrzymanej z obrońcą w
wyjątkowych wypadkach uzasadnionych szczególnymi okolicznościami (art. 73 § 2 i art. 245
§ 1). Przesłanki te, uwagi na brak ich doprecyzowania, mogą skutkować w praktyce dużą
dowolnością organów ścigania.
Uzasadnienie zmiany: Poufność porozumiewania się między dzieckiem a adwokatem ma
kluczowe znaczenie dla zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do obrony i jest
istotną częścią prawa do rzetelnego procesu sądowego. Państwa członkowskie powinny
przestrzegać – bez jakichkolwiek odstępstw – zasady poufności spotkań i innych form
porozumiewania się pomiędzy adwokatem a dzieckiem przy korzystaniu z pomocy adwokata,
przewidzianej dyrektywą.
Rekomendacja: Konieczne jest niezwłoczne dostosowanie przepisów polskiej procedury
karnej do postanowień dyrektywy 2016/800, tym bardziej że państwa członkowskie miały
obowiązek wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
niezbędne do wykonania dyrektywy w terminie do dnia 11 czerwca 2019 r. - przesłuchanie dziecka podejrzanego w postępowaniu karnym przez policję lub prokuratora
Stan obecny: Polski Kodeks postępowania karnego przewiduje możliwość utrwalania
przebiegu czynności przesłuchania – obok protokołowania – także za pomocą urządzenia
rejestrującego obraz lub dźwięk (art. 147 § 1).
Uzasadnienie zmiany: Dzieci będące podejrzanymi w postępowaniu karnym nie zawsze są
w stanie zrozumieć treść przesłuchań, w których uczestniczą. W celu zapewnienia dzieciom
dostatecznej ochrony, przesłuchania przez organy ścigania powinny być nagrywane w postaci
zapisu audiowizualnego. Działanie to powinno być proporcjonalne, biorąc pod uwagę
obecność adwokata oraz ewentualny fakt pozbawienia dziecka wolności z zastrzeżeniem, że
należy przede wszystkim uwzględnić najlepszy interes dziecka (art. 9 ust. 1 dyrektywy 2016/800). Obligatoryjne nagrywanie przesłuchań stanowiłoby istotny element gwarancyjny dla przesłuchiwanego dziecka. Utrwalanie czynności procesowej eliminowałoby podejrzenia prowadzącego przesłuchanie o wywieranie przez niego nacisku lub zadawanie tendencyjnych pytań. Zapobiegłoby także ewentualnym zarzutom o niewłaściwe zachowanie lub traktowanie przesłuchiwanego dziecka. Fakultatywność czynności nagrywania w postępowaniu przygotowawczym nie jest wystarczająca do pełnienia funkcji gwarancyjnej, o której mowa w dyrektywie.
Rekomendacja: Wykonanie dyrektywy 2016/800 powinno polegać na wprowadzeniu obligatoryjnego nagrywania przesłuchań dzieci przez policję lub prokuratora. Nagranie powinno stanowić załącznik do tradycyjnego pisemnego protokołu z prowadzonej czynności, który mógłby w takim przypadku mieć bardziej ograniczony charakter.
16. udział rodzica oraz dziecka na rozprawie
Stan obecny: W polskim Kodeksie postępowania karnego brak regulacji dotyczącej
uczestnictwa podmiotu odpowiedzialności rodzicielskiej, który towarzyszyłby dziecku
podczas rozprawy czy posiedzenia sądu.
Uzasadnienie zmiany: Dyrektywa 2016/800 gwarantuje dziecku prawo, aby podczas
rozprawy oraz posiedzenia sądu, w których uczestniczą, towarzyszył im podmiot
odpowiedzialności rodzicielskiej (art. 15 ust. 1 dyrektywy 2016/800). Obowiązkiem państwa
jest przyjęcie takich praktycznych rozwiązań, aby było to możliwe. Obowiązkiem państwa
jest także zapewnienie obecności dziecka na dotyczącej go rozprawie oraz podjęcie
wszystkich kroków umożliwiających tą obecność (art. 16 ust. 1 dyrektywy 2016/800). Ma to
służyć umożliwieniu dziecku bycia wysłuchanym i przedstawieniu swojego stanowiska.
Rekomendacja: Wykonanie przez państwo polskie powyższych postanowień ma istotne
znaczenie, gdyż dyrektywa 2016/800 formułuje postulat wprowadzenia do krajowego
porządku prawnego odrębnej podstawy wznowienia postępowania karnego z uwagi na
nieobecność dziecka będącego oskarżonym na dotyczącej go rozprawie (art. 16 ust. 2
dyrektywy). Takiej podstawy wznowienia nie ma w polskim Kodeksie postępowania
karnego.
17. prawo dziecka podejrzanego lub oskarżonego do ochrony prywatności w postępowaniu karnym
Stan obecny: W zakresie ochrony prywatności podejrzanych lub oskarżonych dzieci, polski Kodeks postępowania karnego nie zawiera przepisów wprost odnoszących się do tych kwestii. Sąd może wyłączyć jawność rozprawy w całości albo w części z urzędu albo na żądanie strony, jeżeli m.in. choćby jeden z oskarżonych jest nieletni (art. 360 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania karnego). Przepis wskazuje na fakultatywność wyłączenia jawności oraz nie dotyczy oskarżonych dzieci w wieku między 17. a 18. rokiem życia. Dodatkowo, rozprawa odbywa się jawnie, jeżeli wyłączeniu jej jawności sprzeciwi się prokurator (art. 360 § 2 Kodeksu postępowania karnego).
Uzasadnienie zmiany: Prawo do ochrony prywatności jest szczególnie ważne przede wszystkim z punktu widzenia ułatwiania reintegracji społecznej podejrzanych lub oskarżonych dzieci. W celu zapewnienia ochrony prywatności dzieci, rozprawy i posiedzenia z ich udziałem – co do zasady – powinny być prowadzone z wyłączeniem jawności. Trzeba zapewnić, aby audiowizualne zapisy przesłuchania podejrzanych lub oskarżonych dzieci, nie były publicznie rozpowszechniane. Waga prawa dzieci podejrzanych lub oskarżonych do prywatności w postępowaniu karnym podkreślono w dyrektywie 2016/800.
Rekomendacja: Zachowanie szczególnej dbałości o ochronę prywatności podejrzanych i oskarżonych dzieci powinno stać się jednym z ważniejszych priorytetów polskiego wymiaru sprawiedliwości. Ta sama uwaga ma zastosowanie do transmitowania czynności procesowych z udziałem podejrzanych dzieci, prowadzonych w postępowaniu przygotowawczym.
18. dzieci odbywające karę pozbawienia wolności i tymczasowo aresztowane
Stan obecny: Polski Kodeks karny wykonawczy operuje pojęciem „młodocianego” (osoba
do 21. roku życia). Nie znane są mu pojęcia: dziecko pozbawione wolności oraz „najwyższe
dobro dziecka”. W miejsce najwyższego dobra dziecka, polskie prawo posługuje się
pojęciem „szczególne względy wychowawcze”. W przypadku odseparowania młodocianego
od osoby dorosłej pozbawionej wolności, Kodeks używa pojęcia „uzasadnione wypadki”
albo „uzasadnione potrzebami oddziaływania”. W zakładzie karnym dla młodocianych
odbywają karę skazani, którzy nie ukończyli 21. roku życia. W uzasadnionych wypadkach
skazany może odbywać karę w tym zakładzie po ukończeniu 21. roku życia. Jeżeli jest to
uzasadnione potrzebami oddziaływania, dorosły skazany po raz pierwszy, wyróżniający się
dobrą postawą, może, za swoją zgodą, odbywać karę w zakładzie karnym dla młodocianych.
Korzysta on wtedy z takich samych uprawnień jak młodociany (art. 84 Kodeksu karnego
wykonawczego).
W świetle polskiego Kodeksu, tymczasowo aresztowane dzieci są umieszczane jako
młodociani. Powinni być oddzieleni od dorosłych, chyba że szczególne względy
wychowawcze przemawiają za umieszczeniem dorosłego z młodocianym (art. 212 § 1
Kodeksu karnego wykonawczego).
Uzasadnienie zmiany: Dzieci nie są wyodrębionym podmiotem w polskim Kodeksie
karnym wykonawczym i nie znajdują szczególnej ochrony. Konieczne jest odseparowanie
dzieci pozbawionych wolności od osób dorosłych, chyba że rozwiązanie przeciwne zostanie uznane za zgodne z najwyższym dobrem dziecka (art. 37 lit. c., art. 12 ust. 1 dyrektywy 2016/800).
Rekomendacja: Należy utworzyć specjalne oddziały dla dzieci tymczasowo aresztowanych i dzieci odbywających karę pozbawienia wolności w zakładzie karnym. Dzieci pozbawione wolności muszą być oddzielone od dorosłych i mieć zagwarantowane prawo do korzystania ze specjalnych środków ochrony. Zasada ta odnosi się również do dzieci umieszczonych w policyjnej izbie zatrzymań.
Dziecko – nieletni sprawca czynu karalnego
Nieletnim w rozumieniu polskiego prawa jest: osoba, która nie ukończyła lat 18 zagrożona demoralizacją; osoba, która po ukończeniu lat 13 i przed ukończeniem lat 17 dopuściła się czynu karalnego; osoba, względem której zostały orzeczone i są wykonywane środki wychowawcze lub poprawcze, nie dłużej jednak niż do ukończenia przez tę osobę lat 21. Polskie prawo nie wprowadziło dolnej granicy wieku nieletniego.
19. prawo nieletniego do adwokata
Stan obecny: Polskie prawo nieletnich wprowadza obronę obligatoryjną nieletniego.
Występuje ona w następujących okolicznościach: gdy istnieje sprzeczność interesu pomiędzy
nieletnim a jego rodzicami; gdy nieletni jest głuchy, niemy lub niewidomy; gdy zachodzi
uzasadniona wątpliwość co do stanu zdrowia psychicznego nieletniego; gdy nieletniego
umieszczono w schronisku dla nieletnich (art. 32c § 1 i 2 ustawy o postępowaniu w sprawach
nieletnich). Wniosek o ustanowienie obrońcy z urzędu może złożyć nieletni oraz jego
przedstawiciele (rodzice, opiekun).
O ustanowieniu obrońcy z urzędu decydują dwie kumulatywnie występujące przesłanki:
potrzeba udziału obrońcy w sprawie i niemożność pokrycia przez nieletniego wynagrodzenia
obrońcy. Wnioskodawca obowiązany jest we wniosku zawrzeć osobiste oświadczenie
obejmujące szczegółowe dane o stanie rodzinnym, majątku, dochodach i źródłach
utrzymania. Brak takiego oświadczenia (ujmowanego w literaturze w kategorii środka
dowodowego, za pomocą którego ma zostać wykazana zasadność wniosku) skutkuje
oddaleniem wniosku (po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia jego braków).
Uzasadnienie zmiany: Co do zasady, polskie prawo nie przewiduje obligatoryjnej obrony
nieletniego w toku całego postępowania. Wyznaczenie obrońcy z urzędu jest uzależnione
od uznaniowości sądu, co ustanawia dla nieletniego sprawcy czynu karalnego niższy standard
ochrony jego praw w postępowaniu niż sprawcy dorosłego i młodocianego w postępowaniu karnym. Konwencja o prawach dziecka wskazuje na szczególną troskę i ochronę należną nieletniemu w postępowaniu. Z prawa do rzetelnego procesu wynika, że wniosek o ustanowienie adwokata z urzędu powinien być rozpoznany bez zbędnej zwłoki, a także bez podejmowania dalszych definitywnych czynności procesowych. Zbyt późne rozpoznanie wniosku może doprowadzić do nieważności postępowania z powodu pozbawienia strony możności obrony swoich praw.
Rekomendacja: Ustanowienie obrońcy z urzędu powinno następować niezwłocznie po wszczęciu postępowania, chyba że nieletni ma obrońcę z wyboru. Należy znieść uznaniowość sądu rodzinnego w wyznaczaniu nieletniemu obrońcy z urzędu, a także wprowadzić zasadę niezwłoczności w wyznaczaniu nieletniemu obrońcy z urzędu.
19. pouczenie nieletniego o prawach i obowiązkach w postępowaniu sądowym
Stan obecny: Polskie prawo nieletnich nie zawiera odrębnej regulacji dotyczącej pouczenia
nieletniego o prawach i obowiązkach, jakie mu przynależą w postępowaniu sądowym.
Pouczenie odbywa się na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu postępowania cywilnego (art. 5).
Uzasadnienie zmian: Brak właściwej treści i formy pouczeń narusza prawo nieletniego
do rzetelnego procesu. Nieletni znajduje się w sytuacji, w której nie będzie wiedzieć,
jak przedstawić swoje stanowisko procesowe, nie ma podstawowej orientacji co do
postępowania sądowego, przysługujących mu uprawnień i ciążących obowiązków
procesowych, a pouczenie przewidziane w Kodeksie postępowania cywilnego często jest dla
niego niezrozumiałe. Jest także sprzeczne z postanowieniami Konwencji o prawach dziecka
w zakresie szczególnej troski i ochrony nieletnich w postępowaniu sądowym.
Rekomendacja: Pouczenia kierowane do dzieci – nieletnich sprawców czynów karalnych,
powinny być sformułowane w prostym i przystępnym języku. Informacje przekazywane
ustnie i pisemnie muszą być dostosowane do wieku dziecka, jego poziomu dojrzałości,
zdolności rozumienia, przekazywane z uwzględnieniem trudności komunikacyjnych. W tym
zakresie może pomóc materiał wizualny. Należy także sprawdzić, czy dziecko czuje się
należycie poinformowane o swoich prawach i obowiązkach oraz czy wie, czego spodziewać
się podczas postępowania.
21. wysłuchanie nieletniego w postępowaniu sądowym
Stan obecny: Zgodnie z polskim prawem nieletnich, wysłuchanie nieletniego powinno
odbywać się w warunkach zbliżonych do naturalnych, w miarę potrzeby w miejscu
zamieszkania nieletniego (art. 19 ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich).
Uzasadnienie zmian: Przy wysłuchaniu nieletniego należy zapewnić mu swobodę wypowiadania się oraz zagwarantować jego prawa do szczególnej troski i ochrony w postępowaniu przed sądem..
Rekomendacje: Należy podjąć działania skutkujące realizacją przez sądy rodzinne obowiązujących przepisów w zakresie wysłuchania nieletniego. Konieczne jest także stworzenie odpowiednich warunków technicznych umożliwiających sądom rodzinnym realizację prawa dziecka – nieletniego do bezpiecznych i przyjaznych warunków wysłuchania., nie stygmatyzujących dziecka.
Mediacja transgraniczna w sprawach rodzinnych
Konflikty i spory rodzinne dotykają sfer uczuciowych, silnie oddziaływają na rodzinę, szczególnie na dzieci, z uwagi na duże zaangażowanie emocjonalne ich uczestników. Z tego względu należą do specyficznej kategorii spraw, w których dobro dziecka musi być traktowane priorytetowo. W przypadku konfliktów towarzyszących rozwodom i separacji niezwykle ważne jest zmniejszenie wzajemnej wrogości małżonków poprzez możliwość wyrażenia i odreagowania emocji. Mediacja umożliwia rodzicom zrozumienie potrzeb i interesów ich dziecka, a przez to chroni je przed dodatkową i powtarzającą się traumą. W mediacji istotne jest uświadomienie rodzicom, że także dziecko jest równorzędnym podmiotem w ich sporze. Z tego powodu jego interes prawny i faktyczny powinien być przez obojga rodziców dostrzeżony i uwzględniony. W procedurze mediacyjnej mediator pełni rolę swego rodzaju „adwokata” dziecka, który przypomina o podmiotowości dziecka. Daje to gwarancję ochrony jego dobra i interesów. W przypadku wszelkiego rodzaju konfliktów w sprawach podziału między rodzicami w rodzinach dwunarodowościowych odpowiedzialności za dziecko (sprawowanie pieczy, ustalenie miejsca pobytu dziecka, kontaktów z rodzicem nie sprawującym opieki, alimentów), gdy rodzice zamieszkują w różnych państwach, podjęcie rodzinnej mediacji transgranicznej między rodzicami staje się koniecznością. Powinno to nastąpić przed rozpoczęciem postępowania sądowego. Państwa UE powinny wprowadzić rozwiązania prawne gwarantujące rodzicowi lub rodzicom, nie mogącym ponieść kosztów mediacji, ponoszenie tych kosztów przez państwo lub państwa, w których zamieszkują obie skonfliktowane strony sporu. Jeżeli dziecko jest uprowadzone przez jednego z rodziców, w trybie Konwencji haskiej, kwestia powrotu dziecka do kraju powinna być w pierwszej kolejności przedmiotem mediacji rodzinnej transgranicznej. Konieczna jest zgoda obu rodziców. Mediacje należy podjąć jak najszybciej po fakcie rodzicielskiego uprowadzenia, jej czas powinien być ściśle określony i ulegać dalszemu przedłużeniu, jeżeli obie strony się na to zgodzą. Działaniem koniecznym jest prowadzenie przez kraje UE szerokich stałych kampanii społecznych ukazujących negatywne aspekty uprowadzenia dziecka za granicę oraz promujących mediację rodzinną jako najkorzystniejszą dla dziecka formę rozwiązywania sporów rodzinnych. Należy także opracować dla mediatorów prowadzących rodzinną mediację transgraniczną poradnik dobrych praktyk. Koniecznością jest wypracowanie przez państwa członkowie UE wspólnych standardów prowadzenia rodzinnej mediacji transgranicznej. Wzorcem takich standardów może być opracowana przez grupę polsko-niemieckich sędziów i mediatorów Deklaracja Wrocławska (2007 r.). Jej treść potwierdziła późniejsza Deklaracja z Wustrau (2008 r.). Standardy opracowane w ramach procedury mediacyjnej, są ukierunkowane na rozwiązywanie dwunarodowościowych polsko-niemieckich konfliktów rodziców, w którychofiarą jest dziecko, są następujące:
1. Mediacja powinna być prowadzona jako ko mediacja dwunarodowościowa, przy
udziale dwóch mediatorów.
2. Mediatorzy powinni pochodzić z krajów pochodzenia stron mediacji. W polskoniemieckich mediacjach rodzinnych, w tym uprowadzeniach dzieci za granicę, mediatorzy powinni pochodzić z Polski i Niemiec, co gwarantuje znajomość kultury i tradycji obojga rodziców.
3. W celu reprezentacji obu płci, zespół mediacyjny powinni stanowić kobieta i mężczyzna.
4. Zespół mediacyjny powinien składać się z prawnika i psychologa lub pedagoga. Dynamika konfliktu wymaga bowiem umiejętności komunikacyjnych i wiedzy psychologicznej mediatora oraz wiedzy prawniczej z zakresu prawa rodzinnego i postępowania w przypadku rodzicielskiego uprowadzenia dziecka.
5. Uprowadzenie dziecka wymaga od obojga mediatorów gotowości przeprowadzenia mediacji w ciągu jednego lub dwóch tygodni od otrzymania zlecenia.
Opisany powyżej sposób prowadzenia postępowania mediacyjnego pomoże stronom
uregulować sporne sprawy rodzinne, związane z wykonywaniem władzy rodzicielskiej,
rodzicielskim uprowadzeniem dziecka, kontaktami rodzica z dzieckiem oraz kwestie
majątkowe. Może się jednak wiązać z dużym nakładem pracy mediatorów i kosztami.
Dwunarodowościowe postępowanie mediacyjne jest uzupełnieniem instrumentów w
zakresie prawa międzynarodowego i porządku krajowego. Pomaga efektywnie
rozwiązywać konflikty i spory, których ofiarą jest dziecko, uwzględniając potrzeby i
interesy dzieci i rodziców.
Dr Marek Michalak (mm@marekmichalak.pl)
Przewodniczący Międzynarodowego Stowarzyszenia im. Janusza Korczaka
Dyrektor Instytutu Praw Dziecka im. Janusza Korczaka